В 2001 году исполнилось 10 лет со дня принятия Закона РСФСР от 4 июля 1991 года №1541-1 "О приватизации жилищного фонда РСФСР", определившего основные принципы осуществления приватизации государственного и муниципального жилищного фонда и условия вступления граждан в права частной собственности на жильё. Документ этот во многом изменил организацию рынка недвижимости, характер совершавшихся на нём сделок и поставил вопрос о проработке норм, которые оказались не урегулированными в достаточной мере в связи с этими изменениями.
В частности, порядка при обеспечении обязательств недвижимым имуществом, находящимся в собственности граждан. Свидетельством тому служит введение в действие в 1992 году Закона о залоге, а позже вступление в силу Гражданского кодекса РФ, Закона об ипотеке (залоге недвижимости) и других правовых актов. Однако вряд ли они полностью справились с задачей, которую призваны были разрешить.
Обратимся к некоторым вопросам данной темы. Например, является ли ипотека универсальной формой (видом) залога, применимой к различным видам имущества и подпадают ли под понятие ипотеки формы (виды) залога недвижимости, отличные от собственно ипотеки, и существуют ли они вообще? ГК РФ (ст. 334) понимает под ипотекой залог недвижимого имущества. В список объектов недвижимости, согласно ГК (ст. 130), входит не только недвижимость в "повседневном" понимании этого слова, но и, например, самолёты и корабли. Наивно полагать, что лишь одна государственная регистрация сделает находящийся в полёте самолёт недвижимостью. Без сомнения суда обладают некоторыми свойствами недвижимых объектов в прямом понимании смысла этого слова. Однако здесь уместнее говорить о них как о недвижимости скорее как об объектах и поверхности, на которые распространяется юрисдикция того или иного государства, а не как о надёжной форме гарантий. Риск потери стоимости имущества всё же в этих случаях достаточно велик.
Возможна ли ипотека движимого имущества? Ипотека - это залог любого имущества, произведённый определённым образом, или залог, произведённый определённым образом, и получивший обособление лишь потому, что объектом залога является только определённый вид имущества, в данном случае недвижимость? Гражданский кодекс (ст. 334) и Закон об ипотеке (ст. 70) опосредованно указывают в качестве объектов ипотеки, по сути, движимые вещи и даже права, ведь что такое предприятие, если не имущественный комплекс, в том числе товарные знаки, интеллектуальная собственность и даже хозяйственные связи, отображённые, засвидетельствованные в договорах. Отсюда следует принципиальная возможность именно ипотеки движимости, конечно, при этом понятие "ипотека" несколько теряет закрепившийся за ней некий ореол особо надёжного обеспечения. Если говорить про ипотеку предприятия, то дискуссия по этому поводу ведётся давно. Ещё в 1993 году высказывались сомнения касательно данной правовой конструкции. В. М. Будилов в книге "Залоговое право России и ФРГ" ("Фарватер", СПБ., 1993) скептически отнёсся к данному образованию. Другой автор, А. В. Черных, несмотря на отмеченные им самим несуразности законодательства, сделал противоположные выводы в монографии "Залог недвижимости в российском праве" ("Легат", М., 1995, стр. 61 - 62): "Фактически при ипотеке предприятия предметом залога становится баланс предприятия, полностью отражающий его активы и пассивы. Не говоря уже о практической значимости и актуальности ипотеки предприятия, следует отметить, что и в теоретическом плане ипотека предприятия не подрывает модели залогового правоотношения".
Что и говорить, вывод довольно странный. Особенно данный автор, как кажется, поторопился с "актуальностью" и "практической значимостью". Проведена ли хоть одна сделка в период 1995 - 2001 годов в России по ипотеке предприятия? Очень интересно было бы ознакомиться с подобным опытом. Имеется также несколько других моментов, делающих правовую схему "ипотека предприятия" сомнительной.
Другой вопрос не менее существен. Почему в законах непосредственно не оговорена возможность других форм (видов) залога недвижимости? В принципе, когда произносится слово залог, подразумевается возможность применения различных его форм (видов), будь то заклад, "твёрдый" залог или другие. Однако в случае с недвижимостью залог недвижимости получил название ипотека. Стало быть, ипоте ка возможна и с оставлением имущества у залогодателя и с передачей залогодержателю? Определение ипотеки в ГК (ст. 334): "Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке". В Законе о залоге статья 42 выглядит в этом смысле ещё более лаконично: "Ипотекой признаётся залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землёй, вместе с соответствующим земельным участком и правом пользования им". Стоит ли понимать данные формулировки так, что залог определённого вида имущества - недвижимости - возможен не иначе как посредством схемы, называемой ипотекой?
Любой ли залог недвижимости ипотека, или нельзя совершить залоговую операцию с недвижимостью иначе, чем только воспользовавшись собственно ипотечным механизмом? Так, будет ли заклад недвижимости подпадать под понятие ипотеки, или заклад недвижимости невозможен, так как ипотечная процедура есть единственно возможный вариант залога недвижимости; входит ли заклад недвижимости в понятие ипотеки или нет? Стоит сказать, что Закон об ипотеке (залоге недвижимости) не допускает неоднозначного толкования: владеет объектом заёмщик. Обратимся снова к книге А. В. Черных (стр. 55 - 56):
"Правильным же взглядом на залоговое правоотношение является трактовка его как модели, при которой передача предмета залога залогодержателю, главным образом, нецелесообразна по причине того, что закладываемое имущество само по себе является средством возвращения кредита. С этой точки зрения безразличен вид имущества, составляющего предмет залога: движимость это или недвижимость. Главное, что залогодатель намеревается возвратить кредит благодаря использованию заложенного имущества. В этой ситуации показателен даже залог прав требования, ибо происходит не простая цессия, а именно залог прав, т. е. залогодатель сам намерен истребовать долг и исполнить принятое им на себя основное обязательство. Таким образом, нельзя рассматривать как залог антихрезис (заклад недвижимости), являющийся вещным обеспечением".
Имеет смысл не согласиться А. В. Черных и с его "правильным взглядом". Можно отметить лишь - мысль о том, что заклад не есть вид залога, весьма интересна (см. Закон о залоге ст. 5 и ГК РФ
ст. 338).
Залог недвижимости в исполнении Закона о залоге недвижимости был эффективен лишь отчасти и "страшно далёк он от народа".
Ответом потребностям в реальности, а не в сознании закононаписателей явилось создание как-бы ипотечных, отдалённо похожих на лизинг, схем финансирования. По всей видимости, их правомерно определить как жилищный лизинг.
В схемах жилищного лизинга переход права собственности на жилую недвижимость к кредитору стал гарантией возвратности выданных средств. Это своего рода "заклад права собственности".
В итоге оказывается обременённой именно недвижимость.
Практика жилищного лизинга (квазиипотечного кредитования) нашла исключительно широкое применение в 1990-х годах в России на фоне прописанного не достаточно качественным образом ипотечного законодательства. Разумеется, в случаях, когда ипотека по идее была бы предпочтительна, но на практике "не работает", кредиторы и заёмщики зачастую не прочь попытаться найти альтернативные возможности для совершения сделок. Модель взаимоотношений такова: к ссудодателю переходит (или остаётся за ним в случае, если кредит носит товарный характер) право собственности на объект жилой недвижимости. После выплаты необходимой суммы право собственности возвращается (передаётся) к покупателю. Между этими двумя моментами обычно действовал договор найма с правом выкупа или аналогичное соглашение, что логично рассматривать как обременение права собственности кредитора. Данное обязательство в рамках сделок жилищного лизинга, по установившейся практике 1990-х и начала 2000-х годов, не регистрировалось в соответствующих государственных органах. Эта практика весьма показательна. Наверняка она объясняется предполагаемой простотой обращения взыскания. С другой стороны, Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (введён в действие в 1997 году) прямо не указывал (и в 2001 году) на необходимость государственной регистрации таких договоров (а именно договоров найма с правом выкупа). Отсутствие факта государственной регистрации довольно существенного обременения при определённых обстоятельствах делало положение граждан - заёмщиков - весьма уязвимым. Основное положение для кредитора между жилищным лизингом и ипотечным кредитованием в России в 1991 - 2001 годах лежало в государственной регистрации сделки - либо прибегнуть к жилищному лизингу (без государственной регистрации договора найма с правом выкупа), который в силу достаточной бесправности клиента не слишком привлекателен для последнего, либо ориентироваться на выдачу ипотечных кредитов и попасть таким образом на не проработанное в достаточной мере поле ипотечного законодательства (либо, разумеется, самому искать себе проблемы, выбрав путь регистрации обременений).
В России 1991 - 2001 годов доступ к ипотечным кредитам был намного более сложен, чем к арендно-выкупным кредитам.
Вот что пишет по поводу процедуры получения ипотечного кредита В. Г. Шабалин в книге "Сделки с недвижимостью" (М., "Филинъ Рилант", 2000). Стр. 241: "На практике получить ипотечный кредит можно либо за взятку, либо по указанию "влиятельного лица" из чиновников правительства Москвы. Для большинства законопослушных граждан, даже способных погасить взятую ссуду, этот путь, к сожалению, малореален".
Стр. 242: "Ещё один существенный недостаток обращения в банк заключается в том, что Вам придётся доказать кредитному комитету, что "Вы не верблюд", собрать при этом кучу справок, подвергнуться ряду унизительных проверок (в некоторых банках и на "детекторе лжи").
К тому же кредитное учреждение потребует с вас деньги за оплату рассмотрения заявления (в среднем 100 - 300 долларов)".
Об имеющихся проблемах залога недвижимости порой упоминается на многочисленных совещаниях, вроде бы посвящённых развитию ипотечного кредитования. В статье "Совещание в Государственной думе по ипотеке" (газета "Ипотека. Финансирование будущего" № 6 июнь 2000 г., стр. 2) напечатано: "Пессимистические нотки прозвучали в выступлении директора Международного института строительства Вячеслава Агапкина, по мнению которого в ближайшее пятилетие рассчитывать на становление классической ипотеки трудно. Ибо ничего не поделать с парадоксальной российской реальностью: доходы населения у нас, по сравнению с Европой и Соединёнными Штатами, существенно ниже, а стоимость заёмных средств намного выше. Поэтому основу будет составлять продажа жилья в рассрочку, что и практикуется в Москве. Такой подход тоже вызвал возражения у думской комиссии. "Продажа жилья в рассрочку - это не ипотека", - последовала категорическая реплика из президиума, потому что основа ипотеки - кредитно-финансовый механизм. Суррогатные экономические схемы ведут страну, как в советские времена, в тупик. Разнообразие подходов на местах к становлению ипотеки - прекрасная вещь, но всё же надо думать об утверждении правильной рыночной экономики".
Однако не "продажа жилья в рассрочку", а "правильные взгляды" и "категорические" окрики из президиумов "об утверждении правильной рыночной экономики" именно и "ведут страну в тупик". Кстати, ипотека это есть именно продажа жилья в рассрочку (с рассрочкой платежа), а никак не иначе. Жилищный лизинг никак не препятствует развитию ипотеки, а скорее наоборот, в большинстве случаев показывает её преимущества и присутствующие недостатки ипотечного законодательства. Одновременно сосуществование ипотечного, арендно-выкупного и других форм кредитования под недвижимость позволяют выбирать заёмщикам и кредиторам оптимальные решения в каждом конкретном случае.
Является ли переход права собственности видом залога и будут ли такие сделки разрешаться по нормам залогового права? В данном случае нет. Хотя, если вспомнить историю, заглянув в частное право древнего Рима, то можно видеть: даже более жёсткие формы в виде фидуции (право собственности и владение переходит к кредитору до погашения кредита) и пигнуса (владение переходит к ссудодателю) называются именно залогом, являются формами залога. Собственно, от фидуции и получили своё имя так называемые фидуциарные (доверительные) сделки, каковой, без сомнения, является и кредитование с переходом права собственности. То, что сохранение (или переход) права собственности имеет право быть гарантией возвратности - несомненно. В этом можно утвердиться, обратившись к статье 491 ГК РФ "Сохранение права собственности за продавцом": "В случаях, когда договором купли-продажи предусмотрено, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств, покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным образом, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара.
В случаях, когда в срок, предусмотренный договором, переданный товар не будет оплачен или не наступят иные обстоятельства, при которых право собственности переходит к покупателю, продавец вправе потребовать от покупателя возвратить ему товар, если иное не предусмотрено законом".
Но тем не менее уступка в праве собственности не является залогом по законам РФ к 2001 году, и таковое можно трактовать как своего рода способ обеспечения обязательства. Ведь залог не единственный способ обеспечения обязательств и не всякое обеспечение обязательства есть залог.
Главный недостаток в рассматриваемый период схем жилищного лизинга (арендно-выкупного кредитования) для покупателя - установившаяся практика неосуществления государственной регистрации договора, на основании которого в последующем должен быть произведён переход права собственности в его руки, причём законодатель и органы государственной регистрации относились к этому весьма лояльно. ГК РФ стал регулировать механизм аренды с правом выкупа статьёй 624 "Выкуп арендованного имущества" главы 34 ("Аренда"), причём аналогичная по смыслу статья в главу 35 ("Наём жилого помещения") не попала. При этом: "После 1 марта 1996 года гражданам заключать договоры аренды жилых помещений уже нельзя. Не потому, что аренда жилого помещения для граждан уже запрещена,
а потому, что договор аренды не должен повторять нормы договора найма жилого помещения, содержащиеся в настоящей главе. В противном случае эти понятия образуют синонимы. Если же аренда будет оформляться по правилам гл. 34 ГК, то защищённость гражданина-арендатора будет резко снижена против защищённости гражданина-нанимателя в договоре найма жилого помещения, что недопустимо (ч. 3 ст. 55 Конституции)" (выдержка из комментария (М,. "Инфра-М", 1999) к главе 35 ГК РФ). Гражданский кодекс (статья 609) (1996 год) и Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (1997 год) провозгласили, что договор аренды подлежит государственной регистрации. С одной стороны, законодатели непосредственно оговорили требование о регистрации договора аренды и, следовательно, договора аренды с правом выкупа, с другой стороны аналогичный договор о найме с правом выкупа напрямую не был указан ими как подлежащий государственной регистрации, а позицию государственных регистрирующих органов в деле проведения регистрации упомянутого обременения можно охарактеризовать как отрешённую. Стоит заметить, что некоторые кредиторы позже пошли на своеобразную "модернизацию" договорной базы, предлагая к подписи пакет документов, состоящий из "предварительного договора купли-продажи" (наверняка со своей точки зрения готовясь трактовать это в определённой степени странное построение как некое подобие "договора о намерениях" и подразумевая таким образом отсутствие достаточных оснований для регистрации обременения) и отдельного договора найма вместо договора найма с правом выкупа, но это не меняет самой сути дела. Подспудно здесь встаёт вопрос о решении суда, в случае, если заёмщик обратился туда в качестве истца, а его цель - судебное решение, обязывающее органы государственной регистрации зафиксировать обременение.
Говоря о проблемах обеспечения недвижимостью, всё же стоит особо отметить: жилищный лизинг - не только накидывание арендной маржи на рыночную ставку процента с оформлением договора аренды, подразумевающего переход права собственности по окончании расчётов. Для инвестиционно-строительных компаний это тщательно выстроенный комплекс мер, направленных на возведение здания и прибыльную реализацию полученных площадей жилого фонда (в том числе используя на финальном этапе договоров найма с правом выкупа), учитывающих такие факторы, как привлечённые средства, налоговые льготы, амортизацию машин и оборудования и другие.
В России в 1991 - 2001 годах в области ссуд под недвижимость практика обогнала теорию, причём сложился рынок, где доля ипотечных операций была мизерной; ограничение законотворцами залога недвижимости непосредственно ипотекой помогло становлению рынка ссуд под недвижимость, ведь из-за этого ограничения другие виды её залога не регулировались нормами закона о залоге недвижимости. Официально отвергаемые, они нашли активное применение и наглядно показали потребность кредиторов, продавцов и покупателей в такого рода услугах. Включение в понятие ипотеки, ипотечного права может привести к тому, что обеспечение недвижимостью вообще бы оказалось практически не в состоянии быть использованным. Нельзя не сказать о том, что жилищный лизинг не подпал под действие и закона о лизинге и, вероятно, это оказалось так же немаловажным фактором, обеспечившим жизнеспособность данной схемы финансирования. "Закон хорош тем, что он есть!" - так была оценена первая редакция закона об ипотеке. Сказано как нельзя более точно о достоинствах этого закона. Однако кажется нехорошим то, что недостаточно урегулированные законы послужили инструментом для нанесения ущерба гражданам Российского государства. Одновременно успехи и недостатки жилищного лизинга наглядно показали, что обеспечение недвижимостью во всех его формах имело все шансы на развитие; именно благодаря ответственности граждан - покупателей, продавцов, ссудодателей - кредитование под недвижимость получило шанс войти в кредитную систему как её составная часть во имя возможности беспроблемного доступа к заёмным средствам каждому, нуждающемуся в них.
Адрес электронной почты: eemail@rambler.ru.